实施不良资产转让,受让方可以是?从不良资产解读《最高人民法院指导案例》之指导案例9号

现行有效的《指导案例9号:上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案》,最高人民法院于2012年9月18日发布,其确立的裁判要点是——有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东,应当依法在公司被吊销营业执照后履行清算义务,不...


现行有效的《指导案例9号:上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案》,最高人民法院于2012年9月18日发布,其确立的裁判要点是——有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东,应当依法在公司被吊销营业执照后履行清算义务,不能以其不是实际控制人或者未实际参加公司经营管理为由,免除清算义务。


实际上本案例就是在规范,公司清算义务人的民事问题。由于,从2012年9月18日至今,已经有《公司法》、《公司法司法解释》修改,以及《九民纪要》、《民法典》颁布实施,因此,本解读,将结合现行有效的法律法规进行解读。


一、公司的清算义务人

《指导案例9号》规定,“拓恒公司作为有限责任公司,其全体股东在法律上应一体成为公司的清算义务人。公司法及其相关司法解释并未规定蒋志东、王卫明所辩称的例外条款,因此无论蒋志东、王卫明在拓恒公司中所占的股份为多少,是否实际参与了公司的经营管理,两人在拓恒公司被吊销营业执照后,都有义务在法定期限内依法对拓恒公司进行清算。”

因此,《指导案例9号》确立的规则是,有限责任公司的清算义务人为股东,股份公司的清算义务人为董事和控股股东。其中作为有限责任公司清算义务人的股东,是指全部所有股东,不论其是否认缴实缴,不论其股权大小,不论其是否参与实际经营管理。


然而事实上,自《指导案例9号》于2012年9月18日发布以来,我国立法已经对此进行了相应的修改、调整。

1、《民法典》确定以执行机构或决策机构成员作为清算义务人。

《民法典》第七十条第二款规定,“法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的,依照其规定。”

以往,我国立法是将权利人作为清算义务人,而《民法典》(包括过渡性《民法总则》)将清算义务人调整为执行机构或决策机构成员。

这个立法变化,也影响到我国对于公司法中清算义务人的认定问题。当然,目前主流观点认为,依据特别法优于一般法规定,关于公司清算义务人认定,应当首先适用特别法《公司法》及相关规定,即依据《公司法》第一百八十三条规定,“有限责任公司的清算组由股东组成,股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的,债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请,并及时组织清算组进行清算。”

目前《公司法》确立清算义务人规则:在公司自行清算中,有限公司清算义务人应当是股东,股份公司清算义务人为董事或股东大会确定的人员;司法清算中,清算义务人为人民法院指定的有关人员。

2、新修订的《公司法司法解释二》对公司清算义务人进行修订

新修订的《公司法司法解释二》第十八条规定,“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算,导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失,债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的,人民法院应依法予以支持。

有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务,导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失,无法进行清算,债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的,人民法院应依法予以支持。

上述情形系实际控制人原因造成,债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的,人民法院应依法予以支持。”

公司法司法解释规定公司自行清算义务人为,有限公司为股东,股份公司为董事和控股股东,另外规定实际控制人可以成为相关民事责任主体。该解释,对股份公司自行清算义务人进行了扩大规定。


因此,目前法律规定及主要司法观点认为,公司清算义务人分为自行清算义务人与司法清算义务人两大类。

有限公司自行清算义务人为全体股东,股份公司自行清算义务人为董事、控股股东或者股东大会确定的人员,以上义务人可以构成清算民事责任人,同时公司实际控制人也可成为清算民事责任人。公司司法清算义务人,为法院依法指定的有关人员。



二、公司清算义务人的免责问题

《指导案例9号》针对股东提出种种的抗辩理由,予以直接否定。

“公司法及其相关司法解释并未规定蒋志东、王卫明所辩称的例外条款,因此无论蒋志东、王卫明在拓恒公司中所占的股份为多少,是否实际参与了公司的经营管理,两人在拓恒公司被吊销营业执照后,都有义务在法定期限内依法对拓恒公司进行清算。”

“拓恒公司的三名股东怠于履行清算义务与拓恒公司的财产、帐册灭失之间具有因果联系,蒋志东、王卫明的该项抗辩理由不成立。蒋志东、王卫明委托律师进行清算的委托代理合同及律师的证明,仅能证明蒋志东、王卫明欲对拓恒公司进行清算,但事实上对拓恒公司的清算并未进行。”

即股东提出的持股比例问题,是否实际参与经营管理问题,因果关系问题,是否采取相应履行措施问题,并没有予以认定与采信其抗辩。

而《九民纪要》针对太多类似案例,对有限公司自行清算义务人的责任承担,重新确立了相应规则,并明确提出三个免责规则。

1、没有构成“怠于履行义务”抗辩

(1)《九民纪要》明确指出,“怠于履行义务”是指有限责任公司的股东在法定清算事由出现后,在能够履行清算义务的情况下,故意拖延、拒绝履行清算义务,或者因过失导致无法进行清算的消极行为。

具体而言,就是在“在法定清算事由出现后,因股东故意或过失行为,导致未在法定期限内承担清算义务。”

何为“法定清算事由出现”?

依据《公司法》一百八十三条规定,“公司因本法第一百八十条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项规定而解散的,应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组,开始清算。”

因此,法定清算事由是指:

(一)公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现;

(二)股东会或者股东大会决议解散;

(四)依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销;

(五)人民法院依照本法第一百八十二条的规定予以解散。

何为“法定期限”:“应当在解散事由出现之日起十五日成立清算组,开始清算”

同时,还应当证明股东存在故意或过失行为,并导致无法清算的结果出现。


显然,按照《九民纪要》规则理解,《指导案例9号》仅仅指出“房恒福、蒋志东和王卫明作为拓恒公司的股东,应在拓恒公司被吊销营业执照后及时组织清算。”尚不够,还应当查明其是否存在故意或过失行为,导致公司无法清算的后果出现,显然《指导案例9号》在此存在不足。


(2)“怠于履行清算义务”的免责情形

《九民纪要》出台后,对“怠于履行清算义务”进行了缩限规定,以下情形不属于“怠于履行清算义务”:

A、股东证明其已经为履行清算义务采取了积极措施。

在审判实践中,认定的积极措施,在清算前一般是指按照要求启动清算程序,成立清算组;成立清算组后,是指没有及时履行清理公司主要财产以及管理好公司账册、重要文件等义务。

《指导案例9号》中,“蒋志东、王卫明委托律师进行清算的委托代理合同及律师的证明,仅能证明蒋志东、王卫明欲对拓恒公司进行清算,但事实上对拓恒公司的清算并未进行。”股东已经聘请第三方机构,准备进行公司清算,至于为什么没有清算成功,法院没有进一步查明,如果股东证明其已经为履行清算义务已经采取相应积极措施,但由于客观原因等导致无法实现清算目的,《九民纪要》规定是可以给予免责保护。

B、小股东证明其不是公司董事会或监事会成员,没有选派人员担任该机关成员,且从未参与公司经营管理。

《指导案例9号》认为,“因此无论蒋志东、王卫明在拓恒公司中所占的股份为多少,是否实际参与了公司的经营管理,两人在拓恒公司被吊销营业执照后,都有义务在法定期限内依法对拓恒公司进行清算。”

但《九民纪要》却规定,“小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员,也没有选派人员担任该机关成员,且从未参与公司经营管理,不构成怠于履行义务。”

因此,小股东举证证明,其或其选派人员在董事会或监事会是否任职,是否参与公司经营管理,是小股东是否认定怠于履行清算义务的关键,也是是否承担清算民事责任的关键。


2、 因果关系抗辩

《指导案例9号》中,即采取结果认定,而没有采取因果关系认定,“因房恒福、蒋志东和王卫明怠于履行清算义务,导致拓恒公司的主要财产、帐册等均已灭失,无法进行清算,房恒福、蒋志东和王卫明怠于履行清算义务的行为,违反了公司法及其司法解释的相关规定,应当对拓恒公司的债务承担连带清偿责任。”

这种结果认定的规则,实际上是没有采取因果关系认定。

公司清算义务人向公司债权人承担的民事责任,实际上还是属于侵权民事责任,因此按照基本民法理论,侵权行为的构成要件齐全,才是认定侵权行为成立的关键。

《九民纪要》对此进行了一定调整与修正,即规定“有限责任公司的股东举证证明其“怠于履行义务”的消极不作为与“公司主要财产、账册、重要文件等灭失,无法进行清算”的结果之间没有因果关系,主张其不应对公司债务承担连带清偿责任的,人民法院依法予以支持。”虽然《九民纪要》仅仅规定认定有限责任公司清算义务人责任应当采用因果关系,实际上认定股份公司清算义务人责任应当同样适用因果关系。

对于具体的因果关系如何界定,应当将清算义务人的行为与无法清算的结果进行综合联系分析,寻找出主要的原因、核心的原因,最终确定其责任。


3、 诉讼时效抗辩

《指导案例9号》中,没有涉及诉讼时效抗辩内容,但并不影响诉讼时效抗辩在清算义务人责任承担中的应用。

虽然《九民纪要》规定诉讼时效抗辩仅仅适用于有限责任公司股东作为清算义务人责任免责时应用,但不影响其他有限公司清算义务人或股份公司清算义务人适用。诉讼时效期间,自公司债权人知道或者应当知道公司无法进行清算之日计算。

指知道或应当知道,系指“公司主要财产、账册、重要文件灭失,无法进行清算”,司法实践中具体表现为,法院出具了因公司财产、账册、重要文件灭失,导致公司无法清算的裁定书。



综上所述,《指导案例9号》确立的清算义务人责任承担规则,在如今法律法规中,已经有了调整:

1、公司清算义务人分为自行清算义务人与司法清算义务人两大类。

有限公司自行清算义务人为全体股东,股份公司自行清算义务人为董事、控股股东或者股东大会确定的人员,以上义务人可以构成清算民事责任人,同时公司实际控制人也可成为清算民事责任人。

公司司法清算义务人,为法院依法指定的有关人员。

2、公司清算义务人的免责事由:

(1)没有怠于履行清算义务

(2)怠于履行行为与无法清算结果之间,不存在因果关系

(3)公司债权人向清算义务人主张义务,超过诉讼时效。

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