董监高向公司借款,股东、董高向公司借款的风险及防范

对于股份有限公司,公司法中有禁止向董、监、高提供借款的明确规定,但对于有限公司向股东提供借款以及有限公司向董事、高管提供借款等情形的规定就没有那么明晰了,因此关于借款的事项还是得依靠公司章程来完善。

我们分情形来讨论。

有限公司向股东提供借款

在章程未规定的情况下,股东向有限公司借款,需要符合什么条件或程序呢?笔者认为可以参考公司法第十六条公司为公司股东提供担保的规定。

《公司法》第十六条 公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

也就是说如果公司向股东提供借款的,应当经过股东会或股东大会决议,且借款股东不得参加借款事项的表决,表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

如果不满足,借款股东可能产生的民事或刑事风险如下:

(1)视为抽逃出资,面临需要归还出资本息、并在抽逃范围内承担补充连带责任的风险;

(2)长期不归还的,根据《财政部、国家税务总局关于规范个人投资者个人所得税征收管理的通知》第二条的规定处理:“纳税年度内个人投资者从其投资企业(个人独资企业、合伙企业除外)借款,在该纳税年度终了后既不归还,又未用于企业生产经营的,其未归还的借款可视为企业对个人投资者的红利分配,依照‘利息、股息、红利’所得项目计征个人所得税。”

(3)可能涉嫌挪用资金罪。该罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑;数额特别巨大的,处七年以上有期徒刑。

有限公司向董事、高管提供借款

如果是董事、高管向公司借款或将公司资金借贷给他人,按照公司法一百四十八条的规定,也应该经股东会、股东大会同意。

《公司法》第一百四十八条 董事、高级管理人员不得有下列行为:

(三)违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保

(四)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意,与本公司订立合同或者进行交易

如果不满足,董事、高管可能产生的民事或刑事风险如下:

(1)违法所得收入归公司所有;

(2)给公司造成损失的,应当赔偿损失;

(3)可能涉嫌职务侵占罪,该罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金;

(4)可能涉嫌挪用资金罪,定义同上。

有限公司向既为股东又为董高者提供借款

向公司借款的股东同时还任职董事、高管的应当同时满足上述程序和条件。否则,将面临着以上提及的股东或董事、高管可能面临的民事和刑事风险。

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