在债务人自己向原担保人提供反担保的场合，债务人物保和担保人并存时，民法典对担保人的三重倾斜保护

担保实践中，经常会遇到既有债务人自己提供财产作为担保，又有第三人作为担保人的情况。而第三人作为担保人既可以是作为保证人，也可以是提供财产担保，甚至有同时存在保证人担保和物上担保人的情况。在上述情况下，对于其他担保人的权益该如何保护？民法典从三个方面作出倾斜性保护的规定。

保护之一：债权实现顺位的保护

一、债务人物保和第三人物保并存时，民法典规定存在的争议

民法典第392条（物权法第176条）规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权； 提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”该规定包括以下含义：

靠前，有约定的从约定。即当物保和人保并存时，如果当事人之间对债权实现顺序有约定的，按照当事人的约定。此约定既包括了当事人之间约定了实现债权的先后顺序的情况，也包括当事人约定债权人有权不分先后，对任意一个物保或者人保主张担保责任的情况；

第二，保证人绝对优待主义。即当事人之间无约定或者约定不明的，如果债务人自己提供了物保，则债权人应当先就该物的担保实现债权；

第三，保证人和物上担保人平等主义。即如果是第三人提供物的担保的，债权人既可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。但二者之间并非非此即彼的关系，债权人当然也可以一并要求保证人和物上担保人承担担保责任。

由于上述规定的前提是同一债权既有物保又有人保，而实践中存在对同一债权没有人保而仅有债务人物保和第三人物保并存的情况。该种情形能否适用民法典上述“没有约定时，债权人应当先就债务人提供的物保实现债权”的规定颇有争议。有一种观点认为，民法典适用的条件是债务人的物保和保证人并存的情况，并未规定在债务人物保、第三人物保并存时也能适用，故应严格遵循民法典规定，认定在这种情况下，债权人既可以就债务人物保实现债权，也可以就第三人物保实现债权，无需先就债务人的物保实现债权后才能就第三人物保主张权利。如温州市中级人民法院审理的中国建设银行股份有限公司瑞安支行与戴丽丽、木锦林等金融借款合同纠纷一案（（2009）浙温商终字第735号）中，法院即认为：“《物权法》（现民法典第392条）靠前百七十六条是在被担保的债权既有物的担保又有保证，又在没有约定或者约定不明确的情形下，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。在本案中，被担保的债权均是物的担保，担保人木锦林是提供物的担保，而不是保证，因此，本案不能适用该规定。依照****法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七十五条第二款规定：‘同一债权有二个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中一或者各个财产行使抵押权’，原审法院判决抵押权人对三个抵押物在同一顺序受偿，于法有据，处理正确。”

笔者对此持否定意见，理由是：

靠前，要理解民法典上述规定的立法本意，首先要了解该规定的立法变化过程。担保法第28条曾经规定，“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”该规定确立了保证人的绝对优势地位，即只要在债权之上存在物保，无论是债务人的物保还是第三人提供的物保，保证人都只对物保以外的债权承担保证责任。而物权法和民法典显然注意到这一规定的缺陷，放弃保证人绝对优待主义模式，而改采保证人绝对优待主义和平等主义两种模式相结合的原则。其本意是为了改变此前担保法的保证人绝对优待主义模式的规定，故其才仍沿用了担保法关于“同一债权既有保证又有物的担保的”的表述，但其宗旨是强调当保证人和物上担保人并存时，债权人对向谁主张担保权利享有选择权，并没有因此否定当债务人提供物保时，债权人仍应当先就该物保实现债权的原则。

第二，民法典第392条靠前句所规定的“同一债权既有保证又有物的担保的”中的“物的担保”并未仅限于只能是债务人的物保或者第三人的物保，其还应当包括同时存在债务人物保和第三人物保的情况。而民法典本条规定应为递进关系，在当事人对实现债权顺序没有约定的时，应首先适用“债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”之规定，而该规定对同时存在债务人物保、第三人物保、保证人的情况并未排除适用。因此，从逻辑上讲，当同一债权之上只存在债务人物保和第三人物保时，该原则应同样适用，不适用该原则并没有令人信服的足够理由。由此，民法典本条中的“第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任”的规定只能居于次后适用的地位，其适用前提必须是债务人自己并未提供担保财产，否则即应适用前一分句的规定。

第三，在债务人自己提供物保时，民法典之所以对担保人采取绝对优待主义，是因为：其一，主债务人是本位债务承担者，担保人是在担保主债务人债务的履行，债权人对主债务人享有担保物权而不行使，却转而行使对第三担保人的担保权，为通行观念所不接受。也有违公平精神。其二，债权人如果选择行使对第三担保人的担保权利，则在第三担保人承担责任后将发生对主债务人的追偿，这将增加成本支出，限制债权人的选择权可有效节省社会成本。而保证人和其他物上担保人在担保中处于相同地位，且保证人是以其全部财产对债权人承担保证责任，而物上担保人仅以担保财产为限承担担保责任，保证人承担的责任实际上重于物上担保人，举重明轻，民法典第392条的精神没有理由仅适用于保证人而不适用于其他物上担保人。

第四，最高法院对上述问题持相同立场，认为在债务人自己提供了物保的情形下，债权人转而要求保证人或者其他物上担保人承担担保责任，这对于保证人和其他物上担保人而言是不公平的（《民法典物权编理解与适用》，最高法院民法典贯彻实施工作领导小组主编，p1020）。同时，在最高法院审理的海口明光大酒店有限公司、海口农村商业银行股份有限公司龙昆支行金融借款合同纠纷（（2017）最高法民终230号）一案中，最高法院认为：从《物权法》第176条关于共同担保责任的立法本意看，债权人优先就债务人的物的担保实现债权，可以避免提供担保的第三人承担担保责任后向债务人的追偿及可能由此形成的不必要成本。故在既有债务人自己提供的物的担保又有第三人提供的物的担保情形下，债权人应先就债务人提供的物的担保实现债权。另在最高法院审理的中国长城资产管理公司贵阳办事处与六枝特区佳顺焦化有限公司、贵州路鑫喜义工矿股份有限公司等债权转让合同纠纷、保证合同纠纷（（2015）民二终字第280号）一案中，最高法院持同样观点。

二、债务人提供物保时，保证人和其他物上担保人承担的均为补充责任

如前所述，虽然物上担保人仅以担保财产的价值为限对债权人承担担保责任，而无论是一般保证还是连带责任保证，保证人却是以其全部财产对债权人承担担保责任，这一点两者存在明显区别。一般情况下，由于一般保证人享有先诉抗辩权，只有在债务人的财产经诉讼、仲裁并经强制执行仍然不足以承担其应付的民事责任时，一般保证人才对不足部分予以补充，故无论债务人自己是否提供了物保，一般保证人承担的实际均为补充责任；而连带责任保证人，在债务人不履行到期债务时即应对全部债务承担担保责任，故其性质自为连带责任；物上担保人情况则较为特殊，根据民法典第386条规定，“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但是法律另有规定的除外。”故物上担保人虽无先诉抗辩权，但由于其仅以担保财产为限承担担保责任，超过担保财产价值部分，其不再承担清偿义务，因此其实际上承担的是一种有限连带责任。

然而，在债务人自己也提供物保且当事人对实现债权顺序没有约定的的场合，情况却有所变化。根据民法典第392条规定，由于债权人必须先就债务人的物保实现债权，只有债务人提供的担保物不足以清偿债权人的全部债权时，连带责任保证人和其他物上担保人才就差额部分承担担保责任，故此时他们所承担责任的性质也属于补充责任。

三、债权人起诉时未提出对债务人的物保优先受偿的，如何处理

根据新担保制度解释第45条第三款规定，“债权人以诉讼方式行使担保物权的，应当以债务人和担保人作为共同被告。”故在债务人和第三人同时提供物保的场合，债权人的诉讼自然也应遵循这一规定，同时将债务人和担保人作为共同被告。问题是，如果当事人对债权实现顺序没有约定，而债权人在诉讼请求中仅要求就第三人的物保行使优先受偿权，未一并提出就债务人的物保行使优先受偿权的情况下，法院该如何处理？是简单驳回原告的诉请还是直接支持原告的诉请？笔者认为，此种情形下法院可以先进行释明，要求债权人变更或者增加对债务人物保优先受偿权的诉讼请求，债权人坚持不增加的，本着既减少讼累又不违反法律规定的原则，法院也可以直接判决：债权人应以债务人提供的担保物在拍卖、变卖后所得价款实现债权并优先受偿；不足部分再以物上担保人提供的担保物在拍卖、变卖后所得价款继续实现债权且优先受偿。否则，就只能仅判决债务人应承担责任，而驳回原告的其余诉讼请求，原告只能另行起诉，而这只会增加当事人讼累，浪费司法资源。

综上，实践中作为债权人，为避免自己的权益受到侵害，应在担保合同中约定“债务人不履行债务时，其有权要求任意一个担保人承担担保责任”。而作为保证人和其他物上担保人，为避免自己承担过重责任，则应尽量在合同中明确约定“债权人应先就债务人的物保实现债权”，或者对此不作任何约定。

保护之二：债权人放弃债务人物保的，其他担保人在债权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任

民法典第409条（物权法第194条）规定：“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容。但是，抵押权的变更未经其他抵押权人书面同意的，不得对其他抵押权人产生不利影响。/债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”民法典第435条（物权法第218条）也规定：“质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”

由于债务人是本位上的债务承担者，其他担保人仅是代替其承担责任，在担保人承担责任后仍然对债务人享有追偿权。因此，在债务人自己提供物保的情况下，若先处理该担保物清偿债务，就可以避免或者减少以后的追偿权诉讼。同时，在债权人放弃担保物权或者其顺位时，其通常会丧失优先受偿权，这无疑会加大其他担保人的担保责任，对其他担保人极为不公。故法律作出上述规定。但该两条在实践中仍存在一些值得考虑的问题：

一、债权人放弃对债务人享有的担保物权的形式

1、债权人可以以口头或者书面形式明确表示放弃担保物权

2、债权人虽未明确表示，但其行为足以表明其放弃担保物权。如债权人主动配合债务人撤销抵押登记，债权人将质物退还给债务人等，都属此类。

3、债权人虽无放弃权利的意思表示，但因其怠于行使担保物权而导致担保财产毁损、灭失的。

二、债权人放弃担保物权的时间

1、起诉之前，债权人放弃对债务人享有的担保物权的，则法院在判决时，直接适用上述规定免除其他担保人相应范围内的担保责任，不存在任何障碍。

2、债权人在诉讼请求中未要求对债务人的物保行使优先受偿权，其在起诉后的诉讼过程中明确表示放弃该担保物权的，法院能否允许。之所以提出这一问题，是因为前述民法典第392条规定，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形……债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”。那么，债权人在诉讼过程中明确表示放弃担保物权，法院到底是仍然判决要求债权人先就债务人的物保实现债权，还是直接判决其他担保人在债权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任？对此，笔者认为，根据前述民法典第409条和435条规定，放弃担保物权是债权人的权利，只要法庭辩论还没有终结，债权人自有权对此作出处分。故在此情况下，法院应直接判决其他担保人在相应范围内免除担保责任，而不应再判决要求债权人先就债务人的物保行使优先受偿权。

3、执行过程中，债权人能否再放弃对债务人享有的担保物权？本文认为，如果诉讼过程中债权人并未放弃这项权利，则法院的判决结果必然是债权人应债务人提供的担保物在拍卖、变卖后所得价款实现债权并优先受偿；不足部分再以物上担保人提供的担保物在拍卖、变卖后所得价款继续实现债权且优先受偿。而判决是执行的依据，如果债权人在强制执行过程中放弃对债务人的担保物权，则必然会导致其他担保人应承担的责任差额无法确定，故此时不应允许债权人放弃该担保物权，而仍应按原判决书的内容予以执行。

三、民法典关于债权人实现债权顺位的规定，与债权人放弃担保物权免除其他担保人相应责任的规定是否存在冲突

如前所述，债权人放弃担保物权的时间可以是起诉前，也可以是在诉讼过程中，所以一般情况下两者不会出现冲突。那么，如果债权人在起诉状中要求先就债务人提供的担保物行使优先受偿权，而在此后的诉讼过程中又明确表示放弃对债务人享有的担保物权的，法院该如何处理。笔者认为，此种情况应当认为是债权人变更了诉讼请求。则法院可以直接判决其他担保人在债权人放弃担保物权的权益范围内免除保证责任，只对差额部分承担责任。

保护之三：承担了担保责任的第三人有权行使债权人对债务人享有的担保物权

《民法典》第七百条规定，“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。”最高院新担保制度解释第18条据此规定，“承担了担保责任或者赔偿责任的担保人，在其承担责任的范围内向债务人追偿的，人民法院应予支持。/　　同一债权既有债务人自己提供的物的担保，又有第三人提供的担保，承担了担保责任或者赔偿责任的第三人，主张行使债权人对债务人享有的担保物权的，人民法院应予支持。”同时，解释第20条也规定，“人民法院在审理第三人提供的物的担保纠纷案件时，可以适用民法典…第七百条…等关于保证合同的规定。”

民法典仅规定了保证人享有债权人对债务人的权利，而司法解释将此规定扩大到其他担保人。有人可能会提出疑问，在债权人未放弃对债务人提供的担保物权的情况下，其必须先就该担保物权行使优先受偿权，在此后其债权仍未得到全部满足的情况下，其他担保人方才对其差额部分承担担保责任。则在债务人的担保财产已经被拍卖、变卖的情况下，债权人对债务人享有的该担保物权也就不复存在，其他担保人再主张行使该权利岂不是毫无意义。

其实，提出这一问题的人忽略了前述民法典第392规定的一般情况，即当事人可以就债权人对各担保财产的实现顺序作出约定。如果当事人约定，债权人可以先要求其他担保人承担担保责任，则在其承担全部或者部分责任后，债权人对债务人所享有的担保物权就得以全部或者部分保留，即债务人的担保财产在此情形下并未被拍卖、变卖，故其他担保人在先行承担担保责任后，就可以向债务人追偿，并享有债权人对债务人的担保物权，也即可以拍卖、变卖债务人的担保财产偿还自己已经向债权人承担的责任金额。

来源 | 刑民律道