根据《工伤保险条例》，以下哪些规定是错误的？《工伤保险条例》从头到尾都是错（十二）

导读：投保单位为职工投保工伤保险，是为了将职业伤害的各项待遇转嫁给保险基金。那么，为何职工被认定为工伤的，投保单位反而百般阻挠。本文用最基本的常理，揭开人们百思不得其解的秘密。

靠前节 工伤认定立法之怪相（六）

一、《条例》第19条原文

第十九条第二款　职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。

二、两个小故事

靠前个故事：老张为儿子投保健康保险，有一天儿子的确出现了健康问题，保险公司按照保险合同赔付10万元，老张会不会阻止？

第二个故事：投保单位为职工投保工伤保险，有一天职工突然发生事故，被保险人认定为工伤，按规定赔付10万元，投保单位会不会阻止？

类似的故事常常发生在我们身边。靠前个故事无需回答；第二个故事在国内常常弄得鸡飞狗跳，放眼世界可谓荒唐至极。

三、职工认定工伤、单位百般阻挠，咋回事？

先说答案。一种情况是单位未参保缴费，应由保险基金赔付的待遇由单位负担；另一种情况是，即使单位参保缴费，仍然要负担工伤职工的部分待遇。

（一）单位未参保缴费的

1999年的《社会保险费征缴暂行条例》对于未参保单位的工伤待遇由谁负担未做规定。为了“头痛医头”的需要，《条例》第62条规定：单位未参保的，工伤保险待遇由所在单位负担（奇怪的是，2019年修改后的《社会保险费征缴暂行条例》对上述规定也未追认）。

如此规定有两大弊端：

靠前，试图合法规避了保险人责任。“应当参保”属于强制性规范，发生未参保的结果，一是投保单位责任、二是保险人责任。

为什么这么说？

首先，投保单位未参保缴费，唯一的原因就是偷费漏费的侥幸心理，这种侥幸心理不是自生的，而是保险人“惯”出来的。

其次，社会保险不同于商业保险，商业保险不参保缴费自然没有人给你承保。社会保险有强势公权力做后盾，不应发生不参保缴费的后果。根据《社会保险法》，单位偷费漏费的，应当受到万分之五滞纳金、1至3倍罚款、列入黑名单、冻结账户等若干惩罚。既然赋予了保险人行政强制权，不行使权力就是失职渎职。

可见，发生未参保的结果，保险人把自己责任“摘”得一干二净，把义务推给投保单位，显得极为豪横。

第二，未参保单位负担保险费用，如果公权力只当看客，工伤赔付往往落空。单位未参保缴费，《条例》让单位赔偿，如果单位不赔偿，让弱势职工通过仲裁、诉讼维权，难免又是一个极其漫长的马拉松！

结论：发生工伤是偶发事件，《条例》规定未参保单位负担保险费用，单位只能想方设法逃避责任，最直接的就是否认工伤。

（二）单位参保缴费的

单位参保缴费的，为何否定职工工伤？因为工伤职工的一部分费用由基金负担，还有一部分要求单位负担。比如：停工留薪待遇、五至六级每月伤残津贴、一次性伤残就业补助金等。说句玩笑话，《工伤保险条例》顶多是“半拉子”保险，这也是投保单位常常否认职工工伤的主要起因之一。更可笑的是，投保单位应该希望职工伤残越轻越好，但是遇到五至六级伤残却希望晋级为四级，以此规避自负的伤残津贴……

好制度使坏人变好、好人更好，坏制度使好人变坏、坏人更坏！

结论：可以赋予投保单位对工伤认定的举报、投诉权；不应当赋予投保单位对工伤认定的抗辩权。

四、意见建议

立法目的在于建立好制度，好制度使坏人变好、好人更好；坚决杜绝坏制度，避免坏制度使好人变坏、坏人更坏！

靠前，自建立劳动关系之日起，经投保人报告保险人，三方工伤保险关系建立；保险关系存续期间，由基金承担全部的、所有的赔偿责任，与是否参保缴费无关。

补救基金亏损的措施是：未参保缴费、逾期参保缴费的，由保险人按《社保法》征缴本息、行政罚款，计入保险基金。

效果是：理顺工伤保险关系，确保工伤待遇，避免投保单位滥用抗辩权，以公权力确保基金安全。

第二，前已述及，要想工伤认定办成“铁案”，保险人应当在职业伤害报案后启动应急处理机制。只有职业伤害与工伤认定没有任何关联的除外。

保险人受理工伤认定申请后，认为对还原职业伤害事实真相有必要的，应当通过调查核实、逻辑推理、召开听证会等综合手段，保障行政行为的公平公正。

保险人不能还原职业伤害事实真相，以及无法作出工伤认定或者逾期作出工伤认定的，视为该职业伤害为工伤。

效果是：行政行为保持中立、当好裁判、还原真相、杜绝冤假错案，确保工伤职工及时得到补偿。

第三，工伤保险待遇由基金全部负担；用人单位侵权伤害、工作人员侵权伤害适用雇主责任商业保险，第三人侵权伤害由侵权人负担，见义勇为由见义勇为基金承担。

效果是：变半拉子保险为全保险；过罚相当，利于工伤预防；正当使用保险基金，只会比现在节省、不会比现在浪费。

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（作者：劳动法专家、硕导、研究员，山东省立法学研究会副秘书长）