被告人非法占有，处置被害人财产的，张华法官：以借款合同非法占有他人财物的如何定性

[裁判一得]张 华：以借款合同非法占有他人财物的如何定性

摄影：施蕾

[编者按]我的一篇早期的文章，如现在仍能帮助到，则幸亦！------文章刊登于上海社会科学院《经济刑法》第3辑，2005年6月第1版，编辑肖中华（人大法学院博导）。

以借款合同非法占有他人财物的如何定性

张 华

一、基本案情

被告人温守川，男，1956年1月17日出生，大专文化，系成都市曾记茶业有限公司、成都市渝蓉商贸公司法定代表人。因涉嫌合同诈骗犯罪于2000年9月12日被逮捕。

2001年4月29日，上海市人民检察院第二分院以被告人温守川犯合同诈骗罪，向上海市第二中级人民法院提起公诉。

公诉机关指控：被告人温守川以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取人民币260万元，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，构成合同诈骗罪，提请依法予以惩处。

在法庭审理中，被告人温守川否认起诉指控的事实，辩称其没有向张国林隐瞒企业经营状况，所借款项用于企业的经营活动，借款到期后并没有逃匿。

辩护人认为，温守川所经营的企业均系依法成立，借款时，温已将其经营情况如实告知张国林，且成都南莱贸易有限责任公司(下称：南莱公司)与温守川的抵押借款在1999年7、8月间续订合同时已作了变更，取消了抵押条款，不属重复抵押。所借款项用于其经营活动和投资养殖场等。借款到期后，温提出过分期还款及转移抵押物，但遭张的拒绝，且温也没有携款长期逃匿的迹象。故认为温守川不具有非法占有他人财物的主观故意，本案属经济纠纷。

公诉人答辩认为，被害单位上海鸿远房地产开发经营有限公司 (下称：鸿远公司)总经理张国林陈述，钱辉、赵炜、杨建军等多名证人的证言和审计查证报告等证据证实，被告人温守川在向鸿远公司借款时，隐瞒了其企业经营不善、个人负有巨额债务，并将已抵押给他人的财产进行重复抵押。借款到帐后，温仅将少部分借款用于曾记茶业公司的经营，其余均被用作其它用途。

上海市第二中级人民法院经审理查明：

1998年9月，鸿远公司总经理张国林经人介绍与从事化工、餐饮、茶叶经营的被告人温守川相识。1999年2月，被告人温守川隐瞒其经营不善和负有大量债务的事实，向张国林称其茶叶经营有高额的利润，并用曾记茶业公司名义，以年30％的回报向鸿远公司借款260万元（以下币种均为人民币），为此，双方签订了《借款合同》，约定该借款用于曾记茶业公司的流动资金，借款期限为1年，曾记茶业公司以上述固定回报，至借款到期日一并给付；曾记茶业公司以成都曾记上海食府的资产、曾记茶楼全部股份资产和曾记茶业公司及所属茶庄全部资产作为抵押。但其中的曾记茶楼已于1998年6月被温守川抵押给了南莱公司。鸿远公司开出金额为260万元的银行汇票，并于同月8日划入曾记茶业公司的银行帐户。款项到帐后，温仅将其中的64万余元用于曾记茶业公司的经营业务，其余被用于成都市渝蓉商贸公司的还款和划入其经营的成都曾记上海食府使用，以及归还其它债务等。

2000年2月，借款到期后，张国林等人多次向被告人温守川催讨，但均遭温守川的搪塞、拒绝。之后，温关闭了移动电话、寻呼机并离开成都市躲避至四川省广汉市隐匿。同年8月3日，公安人员在广汉市中山小区23幢4单元4－1号将温守川抓获。

上海市第二中级人民法院认为，被告人温守川身为曾记茶业公司等单位的主管人员，其在与鸿远公司有关人员签订、履行合同中以故意隐瞒事实真相，采用重复抵押等欺诈手段，以借款方式骗取鸿远公司260万元，其行为构成合同诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予处罚。被告人温守川系以单位名义，为单位利益实施犯罪，违法所得归属单位所有，故属单位犯罪，被告人温守川应承担主管人员的刑事责任。公诉机关指控的罪名成立。被告人温守川故意隐瞒事实真相，以曾记茶业公司名义采用重复抵押等欺诈手段，骗取鸿远公司260万元，并将其中大部分钱款用于归还欠债或其它用途，借款到期后，拒不偿还，并至广汉市隐匿，以逃避还款义务，造成他人经济损失，可认定为具有非法占有的目的。被告人温守川的辩解和其辩护人的意见，与已查明的事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(五)项、第二百三十一条、第六十四条之规定，于2001年10月16日作出判决： 1、被告人温守川犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，罚金人民币十万元；2、违法所得予以追缴。

一审宣判后，被告人温守川不服，提出上诉。

二审期间，温及其辩护人提出鸿远公司张国林决定借款260万元给温守川系张自主决策的结果，非因温隐瞒其经营不善和负有大量债务的事实，向张称其茶叶经营有高额利润所致；1999年6月，温守川在与南莱公司签订续借100万元资金的两份借款合同中，已明确取消了签订于一年前的原借款中以曾记茶楼作为抵押资产的条款，因此，原判认定温守川在同鸿远公司签订借款合同同时重复抵押曾记茶楼有误；借款到期后，温守川曾积极同张国林等人联系还款事宜，温藏匿至四川省广汉市是为了防止不明身份人的不法侵害，原判认定温守川借款到期后，逃避张国林等人的催讨和公安机关的追捕有误；温守川系因经营中遇到困难，导致不能及时归还借款，原判认定温守川主观上具有非法占有的诈骗故意证据不足。

出庭的上海市人民检察院认为，原判认定温守川隐瞒事实真相，通过使用重复抵押等手段骗取鸿远公司借款260万元的犯罪事实清楚，证据确实，审判程序合法，温守川将骗得的借款大部分用于还债，借款到期后，又逃避还款义务，造成被害单位经济损失，温守川及其辩护人的上诉理由和辩护意见均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。

上海市高级人民法院经审理认为，温守川以非法占有为目的，在签订合同过程中，隐瞒真相，使用明知不符合担保条件的抵押物作为合同履行担保骗取对方当事人资金260万元，其行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予惩处。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。温守川的上诉理由不能成立，辩护人的辩护意见不予采纳，上海市人民检察院的意见正确，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》靠前百八十九条第（一）项的规定于2002年2月4日裁定，驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1、如何理解合同诈骗犯罪中“合同”的含义。

2、本案被告人温守川及其单位是否具有非法占有的诈骗故意。

3、公诉机关未予检控，人民法院经审理确认为单位犯罪的，应如何处理。

三、裁判理由

（一）如何理解合同诈骗犯罪中的“合同”。

根据《刑法》第二百二十四条规定，合同诈骗罪是行为人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中。骗取对方当事人财物，数额较大的行为。有一种观点认为，合同诈骗罪中的“合同”不只限于经济合同范畴，还包括民事合同，其中，既包括债权合同，也包括抵押合同、质押合同土地使用权转让等物权合同、合伙合同、联营合同、承包合同。但是，其他有关身份关系的协议、赠与、委托等单务的、无偿的合同及行政法规上的行政合同、劳务合同等不属于刑法规定合同诈骗罪中的“合同”。笔者认为，这里的“合同”主要是指经济合同。因为，根据《刑法》第224条规定，合同诈骗行为须发生在签订、履行合同过程中，这是区别合同诈骗罪与其他诈骗犯罪的一个最主要特征。合同诈骗罪是1997年《刑法》修订后增加的，修订之前对行为人利用经济合同进行诈骗的行为是按一般诈骗罪定罪处罚的。1997年《刑法》修订时从1979年刑法原有的诈骗罪中分离出合同诈骗罪。之后，原有的《经济合同法》亦统一归并为《合同法》，现在《刑法》之所以将合同诈骗罪规制在第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”之第八节“扰乱市场秩序罪”中，是因其犯罪的客观方面除侵犯了财产所有权外，还侵犯了国家合同管理制度，破坏了社会主义市场经济秩序。笔者认为，刑法中的合同必须是具有一定经济关系的，与合同法规定的合同是应该相承接的，其主要体现在市场秩序之中，一般调整民事法律关系的合同不应包含在内。本案中，温守川身为曾记茶业公司等单位的主管人员，在与鸿远公司张国林签订、履行合同中，故意隐瞒事实真相，采用重复抵押等欺诈手段，以借款方式骗取了260万元。其中，借款合同的合同关系是属于我国《合同法》规范调整的，体现在市场交易秩序之中，故应视为合同诈骗犯罪中的“合同”。

（二）本案非法占有为目的的诈骗故意如何认定。

这里所说的“占有”是指刑事法律而言，是排除他人对财物的支配而将财物事实上置于自己支配的状态，其本质在于主体对财物排他并现实的支配，其不仅限于为自己占有的意思，还包括为他人占有的情形。审判实践中，如何认定非法占有为目的，一直困扰着司法人员。理论上亦有颇多争议。有的认为，占有之说过于严格，难以把握，提出将犯罪的主观目的改“非法占有”为“非法占用”。也有的认为，合同诈骗罪的非法占有包括“非法占有”和“非法占用”，“非法占用”亦属于非法占有。司法实务中，利用借款合同非法占有他人财物如何定性，则需进一步商榷。****法院1996年12月16日《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（下称：“审理诈骗案件解释”）第二条作了规定，其中，行为人具有下列情形之一的，应认定其行为属于以非法占有为目的，利用经济合同进行诈骗：（一）明知没有履行合同的能力或者有效的担保，采取下列欺骗手段与他人签订合同，骗取财物数额较大并造成较大损失的：1.虚构主体；2.冒用他人名义；3.使用伪造、变造或者无效的单据、介绍信、印章或者其他证明文件的；4.隐瞒真相，使用明知不能兑现的票据或者其他结算凭证作为合同履行担保的；5.隐瞒真相，使用明知不符合担保条件的抵押物、债权文书等作为合同履行担保的；6.使用其他欺骗手段使对方交付款、物的；（二）合同签订后携带对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产逃跑的；（三）挥霍对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，致使上述款物无法返还的；（四）使用对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产进行违法犯罪活动，致使上述款物无法返还的；（五）隐匿合同货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，拒不返还的；（六）合同签订后，以支付部分货款，开始履行合同为诱饵，骗取全部货物后，在合同规定的期限内或者双方另行约定的付款期限内，无正当理由据不支付其余货款的。上述司法解释为实务运作提供了可能，但前述司法解释是在刑法修订之前作出的，对修订之后的行为是否能参照适用，有人提出质疑。笔者认为，由于“审理诈骗案件解释”所依据的《全国人大常委会关于惩治金融秩序犯罪的决定》中的有关法律适用的规定已被纳入现行刑法，所以在新的司法解释没有出台以前，原有司法解释中的与修订后的刑法在实质上（指定罪处罚）没有变化的，仍可以参照适用。同时，由****法院院长肖扬担任总主编、编纂，人民法院出版社新近出版的《中华人民共和国法库（刑法卷）》仍将上述司法解释收录其中，说明该司法解释目前仍有效力。根据《合同法》靠前百九十六条的规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。如果单从表象看，借钱要还，取得出借财物一般是为了使用而不一定要占有。但实质上在合同签订和履行过程中，并不排除会出现行为人非法占有财物而不归还的情形。故在非法占有目的的产生上，行为人在签订合同之时是打算履行还是骗取他人财物，处于不确定的朦胧状态，而结果取得他人财产又而没有履行合同义务，亦应认定行为人有非法占有他人财产的目的，这就是司法实践中常说的“骗借”，即以借款为名行诈骗之实。同时，司法实践中，根据****法院相关的司法解释，企业之间的借款协议虽然是无效的，但这并不影响合同关系的成立，所以，以借款合同非法占有他人财物的行为符合合同诈骗罪的犯罪构成，应以合同诈骗犯罪定罪处罚。

结合本案事实和证据分析，首先，温守川重复抵押，签约时已资不抵债，隐瞒了真相。温守川向鸿远公司借款时用于抵押的三家企业成都曾记上海食府、曾记茶楼、曾记茶叶公司的总体经营状况处于缺乏经营资金，资不抵债的状态，企业净资产远远抵不上借款260万元，且曾记茶楼已被温守川先期抵押给南莱公司，在此情况下，温守川隐瞒真实情况，与张国林签订借款260万元的合同，可以预计在借款到期后，温守川如不归还借款，合同一方张国林原本期望通过转移抵押资产、得到赔偿损失的权利根本无法实现。其次，温守川取得借款并非用于投资经营，绝大部分用于还债；对标的物的处理，已超出并违反了合同的约定。温守川取得借款后，仅将260万元借款中的小部分用于合同约定的茶叶经营，大部分钱款则立即用于归还了公司债务。虽然，温守川称以后曾通过再次向他人借得部分款项用于茶叶经营，但应该看到合同标的物260万元的灭失已既成事实，温守川再次借得的款项已非260万元中的一部分，温守川对合同标的物的处理已违背合同约定。最后，借款期满，温守川逃避债务。借款期满后，温守川对不能履行合同约定的还款义务，始终以暂时没钱、以后分期偿还等种种理由对张国林等人提出的还款要求予以推托、搪塞。2000年7月，当温守川得知张国林已报案后，温即另觅住处藏匿并关闭了移动电话、寻呼机，当公安人员、张国林找到温妻曾某，通过曾某要求温投案自首时，温仍继续藏匿，直至最后被公安人员抓获。综上，根据温守川以上三方面的行为，结合****法院前述司法解释第二条的相关规定，可以推定温守川主观上具有非法占有的诈骗故意。

（三）公诉机关未予检控，人民法院经审理确认为单位犯罪的，应如何处理。公诉机关认为，被告人温守川将骗得的260万元均用于归还其经营的企业及私人借款等，利益归属于个人，应以个人犯罪论处。司法实践中，是否认定单位犯罪的关键，在于确定犯罪意志的整体性和利益的团体性。《刑法》第三十条规定，公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。****法院1999年7月3日作出的法释[1999]14号《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》靠前条明确规定，刑法第三十条规定的公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法成立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。前述解释并没有以所有制性质的不同，作为区分个人犯罪还是单位犯罪的标志。本案中，涉案的曾记茶叶公司等均是有法人资格的私营公司，温守川是前述公司的法定代表人，其借得款项后，用于归还公司债务。司法实践中，应平等地对待国有、集体以及私营等不同性质的公司、企业和事业单位，不能以温守川是私营公司的法定代表人而视为利益归个人，对其以个人犯罪定罪处罚，而应以单位犯罪的主管责任人员论处。同时，在认定单位犯罪时引发的诉讼程序问题是，人民法院经审理确认为单位犯罪，而检察机关未予检控的，应如何处理。****法院1998年9月《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》（下称：“刑诉法解释”）靠前百七十八条规定，人民法院在审理中发现新的事实，可能影响定罪的应当建议人民检察院补充或者变更起诉；人民检察院不同意的，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实，依照该解释靠前百七十六条的有关规定依法作出裁判。笔者认为，这里所说的“新的事实”，是指人民检察院起诉指控以外的，有可能直接影响到定罪量刑的事实。为此，****法院针对上述问题专门在上述司法解释中作了规定。本案中将本应属于单位犯罪的事实作为自然人犯罪起诉的，就属于上述情形，因为刑法对同一种性质的犯罪，例如在刑法有关金融诈骗犯罪章节中均因犯罪主体的不同分别规定了不同的法定刑，承担的法律后果亦截然不同。即使在扰乱市场秩序犯罪章节（内含合同诈骗罪）中对单位犯罪和个人犯罪适用的刑种、量刑幅度及附加刑等方面的规定处在同一档次，但亦不能就此“张冠李戴”。同时，****法院的法[2001]8号《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》亦有详尽的规定。司法实践中，由于种种原因，人民检察院往往未起诉单位作为被告，而只是起诉单位犯罪的主管人员和其他直接责任人员，有的甚至按自然人犯罪对相关被告人提起诉讼。所以，人民法院经审理确认为单位犯罪的，而人民检察院未予检控的，应当依照“刑诉法解释”靠前百七十八条规定，一般采用书面形式，建议人民检察院对犯罪单位补充起诉。如果检察院不同意的，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实，依照该解释靠前百七十六条的有关规定依法作出裁判。本案在实际处理时，就此判决确认了被告人温守川系以单位名义，为单位利益实施犯罪，违法所得归属单位所有，故属单位犯罪，被告人温守川应承担主管人员的刑事责任。《刑法》第二百条和第二百三十一条是分别关于金融诈骗犯罪和合同诈骗罪的单位犯罪处罚依据其中，在对单位责任人员的量刑档次和附加刑处罚上的规定是不同的，前者金融诈骗犯罪对单位判处罚金，对责任人员只判处自由刑，没有附加刑的要求，而后者合同诈骗罪对单位判处罚金；对责任人员判处刑罚时应并处罚金。所以，法院在适用法条时，依据了刑法分则第二百三十一条有关单位犯罪处刑的条款，判处温守川个人的刑事责任，还对温并处罚金。同时，因人民检察院未起诉单位，按照控审分离的刑事诉讼原则，故而亦没有对曾记茶业公司等单位并处罚金刑。