担保在什么情况下执行担保人？第三人向申请执行人出具担保函，是否属于执行担保？

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裁判要旨

第三人向申请执行人出具担保函，由申请执行人向法院提交，并非执行担保，追加第三人被执行人，法院不予支持

实务要点

靠前、执行担保自实施以来，在各地法院适用均存在理解偏差。依据是《民诉法司法解释》第四百七十条靠前款“担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力。”担保人的履行能力是否必须经过法院审查认可和同意才能成为执行担保人，例如本案一审审查裁定，法院主动审查担保人负债较多，不具有履行能力，即成为否定执行担保人的理由。江苏高院没有对该问题予以评价。

第二、何谓执行担保，追加担保人为被执行人，涉及担保人重大实体权利，法院遵从严格审查原则，从出具对象、提交对象、保证内容等方面审查，注意并非审查是一般担保的问题，重点审查是否属于执行担保。

执行担保复议案件高发的原因也与一般担保和执行担保人区分认定有直接关系。依据是《民诉法司法解释》第四百七十条第二款规定他人提供执行保证的，应当向执行法院出具保证书，并将保证书副本送交申请执行人。

第三、执行担保的高风险，因不履行执行担保被追加为被执行人，但也并非无懈可击，我们注意到《民诉法司法解释》第四百七十条第二款规定被执行人或者他人提供财产担保的，应当参照物权法、担保法的有关规定办理相应手续。如果财产担保没有办理相应手续，是否构成执行担保，本身存在理解偏差。

案情介绍

一、康威公司与协和公司买卖合同纠纷一案，常州中院作出（2013）常商初字第317号民事调解书，确认协和公司欠康威公司货款及违约金890万元。康威公司向常州中院申请强制执行，2013年12月11日立案执行，案号为（2013）常执字第0723号，康威公司共受偿938656.50元。

二、康威公司申请追加大市场公司为被执行人。大市场公司向康威公司出具的一份担保函。该担保函记载：“依据蔡金荣（常州市协和路桥工程有限公司）与江阴市康威油品有限公司于2013年11月1日在常州市中级人民法院商谈的燃料油还款协议，共计玖佰壹拾贰万贰仟贰佰柒拾壹元整。若蔡金荣（常州市协和路桥工程有限公司）未按照还款协议按时付款，现担保人自愿为蔡金荣偿还上述还款玖佰壹拾贰万贰仟贰佰柒拾壹元整提供连带责任保证。保证范围包括上述及其产生的费用。担保期间自本担保函出具之日起生效。”担保函的落款时间是2014年1月10日。

三、2015年7月10日，常州中院询问关于大市场公司向协和公司提供执行担保之事。康威公司职工朱明忠表示，担保函是在大市场公司法定代表人蔡金荣被公安机关采取强制措施之后，与其本人的代理律师协商担保的事，然后作出的。2015年5月底、6月初，大市场公司法定代表人蔡金荣的驾驶员王一飞将担保函带给康威公司。

2015年8月28日，常州中院执行人员到蔡金荣的羁押地安徽省芜湖县看守所进行调查。蔡金荣陈述，因涉嫌非法吸收公众存款罪，其于2014年9月份被安徽省芜湖县公安机关羁押在安徽省芜湖县看守所；在羁押后他向康威公司出具了这个担保函；在羁押后，大市场公司已无人负责，开发项目已停止。

四、协和公司由蔡金荣和陈立秋出资成立，其中蔡金荣出资1800万元，陈立秋出资200万元。大市场公司由蔡金荣、汪瑞君、王锡南出资成立，蔡金荣出资2400万，汪瑞君出资1200万，王锡南出资4400万。大市场公司现负担大量债务无法偿还，在常州、芜湖两地法院涉大量诉讼或执行案件，其开发建造的安徽省芜湖县湾沚镇苏皖国际商贸城项目已停止建设，相关房屋和土地使用权已被多家法院查封。常州中院自2014年4月28日至今，已立案执行4个以大市场公司为被执行人的案件，执行标的额共计4000余万元，截止目前为至，所有案件申请执行人均未得到任何清偿。

五、常州中院认为，本案争议焦点是：大市场公司向协和公司出具担保函的行为，可否被认定为依法向执行法院提供担保的行为，从而在被执行人不履行债务的情况下被追加为被执行人并执行其财产。

根据《公司法》第十六条的规定，公司对股东或实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。就本案来说，协和公司和大市场公司均是蔡金荣实际控制的企业。依上述法律规定，大市场公司为协和公司担保，应当由股东大会决议。但根据蔡金荣的陈述，其在出具担保函时，已被公安机关羁押，大市场公司无人负责，开发项目已停止。在此情况下，常州中院不认为大市场公司为协和公司出具担保函的行为经过了股东大会的表决。

根据《****法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百七十条靠前款的规定，担保人向法院提供执行担保的，担保人应当具有代为履行的能力。大市场公司自身已负担大量债务无法偿还，在多家法院涉大量诉讼或执行案件，其开发建造的安徽省芜湖县湾沚镇苏皖国际商贸城项目已停止建设，相关房屋和土地使用权已被多家法院查封。在大市场公司无能力履行已生效法律文书确定的义务的情况下，常州中院不认为其具有对他人债务代为履行的能力。

根据《****法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百七十条第二款的规定，他人提供执行保证的，应当向执行法院出具保证书。本案大市场公司出具的“担保函”，从抬头部分的内容及交付的对象来看，都是出具给康威公司的。“担保函”载明的落款日期是2014年1月10日。而蔡金荣向本院表示其是在2014年9月份被公安机关羁押之后在看守所内出具的担保函，协和公司对此意见一致。书面记载与相关陈述亦有矛盾之处。

综上，大市场公司向协和公司出具担保函的行为不符合向法院提供执行担保的相关要件，不能成为追加大市场公司为被执行人的事实依据，不予支持。

裁判要点与理由

江苏高院归纳本案的争议焦点为：大市场公司向协和公司出具“担保函”的行为，是否属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十一条所规定的“被执行人向人民法院提供担保”的行为。

江苏高院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十一条规定：“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”《****法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百七十条第二款规定：“他人提供执行保证的，应当向执行法院出具保证书，并将保证书副本送交申请执行人。”根据上述规定，执行保证是保证人向人民法院提供的担保，而不仅仅是对申请执行人的担保。

本案中，康威公司在（2013）常执字第0723号案件执行期间向常州中院提交了一份大市场公司出具的、落款时间为2014年1月10日的“担保函”，认为该“担保函”属于执行保证，并据此申请追加大市场公司为被执行人。但该“担保函”发送对象为“江阴市康威油品有限公司”，“担保函”载明的其他内容也没有表明大市场公司是向人民法院提供的担保；其次，该“担保函”由康威公司而非大市场公司向执行法院提交。故该担保函不能视为大市场公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十一条向执行法院提供的执行保证。常州中院58号裁定认为“大市场公司向协和公司出具担保函的行为不符合向法院提供执行担保的相关要件”并无不当。

裁定驳回申请复议人江阴市康威油品有限公司的复议申请，维持江苏省常州市中级人民法院（2015）常执异字第00058号执行裁定。

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案例索引：江苏省高级人民法院（2016）苏执复49号“江阴市康威油品有限公司与常州市协和路桥工程有限公司买卖合同纠纷执行裁定书”（审判长赵培元审判员朱嵘代理审判员唐志容），载《中国裁判文书网》（20160509）。

法律依据：

《民事诉讼法》

第二百三十一条 在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。

《****法院关于<民事诉讼法>的解释》

第四百七十条 根据民事诉讼法第231条规定向人民法院提供执行担保的，可以由被执行人或者他人提供财产担保，也可以由他人提供保证。担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力。
他人提供执行保证的，应当向执行法院出具保证书，并将保证书副本送交申请执行人。被执行人或者他人提供财产担保的，应当参照物权法、担保法的有关规定办理相应手续。

《****法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》

第84条 被执行人或其担保人以财产向人民法院提供执行担保的，应当依据《中华人民共和国担保法》的有关规定，按照担保物的种类、性质，将担保物移交执行法院，或依法到有关机关办理登记手续。

《民事诉讼法》

第二百二十五条 当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。