备案合同房屋能抵押登记吗？房屋买卖合同网签备案后不能擅自设定抵押登记?

抵押权人在明知房产买卖双方签订房屋买卖合同并已进行网签备案的情况下，仍共同申请办理抵押权登记，不动产登记局未告知或听取网签备案权利人意见是否有权直接准予抵押登记？

实践中，不动产登记部门在已经掌握房屋买卖合同网签备案信息的情况下，在受理于涉案房屋上设定抵押登记的申请后，至少应履行告知或听取在先权利人意见的义务，未履行上述义务而直接准予后续不动产抵押登记，应认定为未尽审慎审核义务。基于房屋买卖合同网签备案登记的公示效力，明知该备案信息仍继续后续不动产抵押登记的当事人不适用抵押权善意取得，后续抵押登记明显侵害在先网签备案权利人权益的，应优先保护网签备案当事人权利。

一、房屋买卖合同网签备案登记的性质及法律效力

房屋买卖合同的网签备案，是指为了提高房屋交易信息的透明度，规范交易行为，保障交易安全，方便交易登记而施行的公示房屋买卖行为的制度。该制度的直接目的在于通过要求交易当事人在房屋买卖合同签订过程中对房屋交易基本信息进行登记备案，规范房屋交易流程，防止“一房数卖”的情况，从而保障房屋交易市场的秩序稳定。大体包括三个环节：

1.当事人在线下签署买卖合同；

2.线上记载买卖信息的网上签约；

3.房屋管理部门在特定载体上显现和保存签约信息的网上备案。

在实施房屋买卖合同网签备案登记的地方，其系办理房屋产权过户登记的前置性程序。上海、广州、北京等地方均已确立相关制度，存量房房屋交易均应该办理买卖合同网上备案，备案登记是通过买卖等方式转移存量房产权的前置性环节，而且一旦进行网上备案登记，即纳入不动产交易机构的监管范围，起到切实保障买受方利益、增强交易确定性的效果。

二、房屋买卖合同网签备案登记的法律效力

目前，房屋买卖合同网签备案已经成为全国范围内房屋买卖的基本操作方式，但关于网签备案的性质及法律效力问题并未得到明确，从理论及实践操作来看，网签备案的法律效力主要体现在以下几方面：

（一）在一房数卖时，网签备案具有保障备案买方债权优先实现的效力，即经过网签备案的房屋买卖合同的债权方优先于未经网签备案的债权方。此外，在经过一次网签备案后，在前序网签备案未被注销的情况下，具有排除重复网签备案的效力。

（二）网签备案登记不具有创设物权的效力，但其具有一定的债权公示效力。主要体现在网签备案后该信息被录入不动产监管部门的交易信息系统，后续进行房屋转移、变更、抵押等登记行为均可从不动产登记部门查询到该信息，从而排除后续行为当事人以不知晓前序房屋买卖交易而善意取得的相关情形。所以，网签备案登记虽不等于取得房屋所有权，但通过行政备案介入的方式可在一定程度上宣示将来取得房屋所有权的较大可能性，公示对抗后续可能侵害在先权利实现的障碍行为。

（三）网签备案可以防止一房数卖，但对于房屋网签备案后是否可办理抵押登记，现行法律、法规未作出禁止性规定。

三、房屋买卖合同网签备案后擅自设定不动产抵押登记的法律效力分析

（一）房屋买卖合同网签备案的公示效力足以产生排除善意取得不动产抵押权的效果。

不动产抵押权善意取得的构成要件有三：

1. 无权处分人具有不动产登记簿记载的权利人身份；

2. 第三人在取得不动产抵押权时善意相信登记记载的正确性；

3. 已经进行不动产抵押权登记。一方面，抵押权人在办理抵押登记过程中，经不动产交易部门提示，已经知晓抵押人将涉案房屋交易给他人并办理网签备案的信息，其抵押权登记必将侵害到在先网签备案权利人的权益，在此情形下办理的抵押权登记不符合上述第二条规定的善意条件，不适用善意取得抵押权。

根据《民法典》第311条第（四）项、《不动产登记暂行条例》第22条的规定，所有权、使用权不明或者有争议的财产不得设置抵押。房屋买卖合同网签备案后具有一定公示对抗效力，即使房屋所有权未转移，也足以引起后续处分行为当事人对涉案不动产存在权利争议的注意义务。抵押权人经明确提示而疏于防患财产存在争议的问题，对可能产生不利法律后果的相应责任，应由行为人自行承担。

（二）网签备案当事人的权利保护具有优先性。

网签备案不具有设定物权的效果，但经网签备案的房屋买卖合同权利人的债权具有一定的优先性，主要体现在排除“一房数卖”、对抗恶意设定权利行使障碍、处分不动产前应告知或听取其意见等等。当事人网签备案后又在不动产上设定抵押权的，应充分考虑在先房屋买受人的权利保护。网签备案当事人权利保护的优先性主要体现在权利保护的必要性上：

1. 房屋买卖合同网签备案权利人已不具有替抵押人清偿债务消灭抵押权的现实可能性。

抵押权的本质在于保障债权的实现，如在先房屋买卖权利人在剩余房价款的范围内代抵押人清偿债务，自可消灭抵押权，从而排除房屋买受方事先房屋权利的障碍。比如，房屋买卖合同权利人在签订合同并办理抵押登记后已经支付大部分房价款，剩余房价款的数额远远小于抵押人的借款数额，代为清偿借款将使房屋买受人承担远大于应付房价款的额外负担，因而无法通过代为清偿债务的方式消灭抵押权。

2. 抵押登记当事人明知存在交易合同网上备案登记，应承担由此而导致的相应不利法律后果。

通常卖方明显存在逃避房屋买卖合同义务，侵害买房人利益的主观故意。另一方面，抵押权人在抵押登记申请过程中经不动产登记机构提示存在房屋买卖交易并已办理网签备案登记的情况下，明知涉案房屋已经出售给买房人，存在房屋权利争议，仍申请设立不动产抵押登记，可视为对房屋交易合同网签备案公示效力的轻视，对可能产生的相应不利后果的放任；其在明知设定抵押登记存在法律风险且会侵害在先房屋买受人利益的情况下设定的抵押权，不具有优先保护的必要性。

3. 撤销抵押登记系房屋买卖合同权利人维护自身合法权益的唯一途径。

（1）抵押人、抵押权人在明知房屋买卖合同及网签备案的情况下，仍申请设定抵押权，明显损害宣告在先的权利人的合法权益；

（2）抵押权登记行为导致在先权利人在交付大部分购房款、实际入住房屋并历经买卖合同民事诉讼得到司法调解支持及强制执行程序后仍无法办理出涉案房屋产权证，已经穷尽法律救济途径，其通过诉请撤销抵押权，排除实现房屋权利的障碍以维护自身合法权益，系现行法律框架内唯一可行路径。

结语

不动产登记部门在明知存在网签备案登记的情况下，在后续抵押登记过程中应履行告知或听取意见的审慎审核义务。不动产登记部门在受理及审核不动产抵押权登记过程中，不仅应从形式上审查抵押权登记所需的申请材料，对明显存在权属争议、可能涉及他人利害关系的登记申请，应进一步履行实质性审查义务。在房屋权利可能存在争议、抵押登记可能涉及其他利害关系人权益的情况下，未对在先房屋买卖权利人进行告知或听取其意见，属于对应当考虑的相关因素、情况未予考虑、审查，其直接作出准予登记的决定，有违房屋登记部门规范交易行为、保障交易安全的审慎审核义务。

现行法律规范对房屋买卖合同网签备案登记的性质及法律效力未予明确，关于网签备案登记后是否可设定抵押权亦无明确要求，实践中对网签备案后进行不动产抵押登记的合法性问题尚存在争议。建议不动产登记部门将网签备案系统与权属登记系统信息整合互通，强化信息的提示告知义务，一方面是作为行政职能部门履行审慎审核义务的要求，另一方面有助于市场参与者及时、准确掌握相关信息，合理避免交易风险。同时，在当前网签备案不具备物权效力的情况下，不动产登记部门可积极引导当事人申请预告登记、异议登记等，以有效遏制针对不动产的恶意处分行为。